El Tribunal Supremo ha condenado al comisionista Víctor de Aldama a cuatro años y medio de cárcel (frente a los siete que le pedía la Fiscalía) por tres delitos de cohecho (uno de ellos continuado) y uno de organización criminal. La sentencia le permite no entrar en la cárcel; el empresario estaba en libertad provisional. El Supremo también le exime de pagar los 3,7 millones de euros obtenidos por la venta fraudulenta de mascarillas. Todo ello por haber colaborado en la investigación contra el exministro de Transportes y exsecretario de Organización del PSOE, José Luis Ábalos, condenado a 24 años de cárcel, y al asesor de este, Koldo García, condenado a 19 años. La sentencia ha reabierto el debate sobre el uso de la “delación premiada” por parte de la justicia: el Supremo ha advertido de que Aldama obtendrá igualmente rebajas en su pena en otros casos abiertos en los que ha colaborado. Los profesores de Derecho Penal Manuel Quintanar Díez y Manuel Gómez Tomillo plantean los pros y los contras de este sistema. El inmoral instrumento de los ‘arrepentidos’Manuel Quintanar DíezLa confesión del propio crimen es tradicionalmente acogida con una atenuante en nuestro Código Penal. Pero la delación de los partícipes es otra cosa. El arrepentimiento en el que se cifra muchas veces la denominada “colaboración con la justicia” no debería ser relevante en un Estado de derecho, y tiene que ver con la íntima conciencia personal de reforma o conversión. No en balde la atenuante tiene sus precedentes en el Derecho canónico. Se afirma que la delación premiada resulta instrumento imprescindible como ariete para la ruptura de la solidaridad en el seno de las organizaciones criminales. Sin embargo, esta afirmación es solo una opinión. La reciente serie de HBO Portobello habla de un caso en Italia en el que la delación tuvo consecuencias dramáticas. Que el Estado premie con ventajas procesales (en la instrucción) y penales (en la condena atenuada) al delincuente confeso y delator en nombre de la justicia y del descubrimiento de la verdad material, podrá ser útil, en ocasiones. Pero introduce en el ordenamiento jurídico una fuente probatoria espuria que envenena y distorsiona el entero edificio instructor sin necesidad. Una delación premiada está necesariamente movida por el interés que suscita el premio. La Ley no debería implorar la ayuda del delincuente, porque devalúa así el derecho a la presunción de inocencia de quien no quiere colaborar o no puede, por ser inocente. Se dibujan así dos formas de estar en el proceso. La del colaborador, culpable confeso y la del no colaborador, presunto inocente. Una, premiada ya en la instrucción; otra, sospechosa y castigada con un régimen ordinario de medidas cautelares y consecuencias penales. Desigual trato de presuntos inocentes: si a quien más colabora más se le premia, a quien menos puede aportar (porque menos sabe y menor peso específico criminal tiene), menor premio, en una incomprensible justicia al revés.También desincentiva y dificulta la investigación de la policía judicial. La línea de investigación la puede marcar el colaborador, para bien o para mal. Por supuesto, puede haber sido introducido en el proceso por la propia organización criminal a tal fin, algo muy frecuente en Italia. No había consecuencias para quien acababa desdiciéndose o arrepintiéndose de haberse arrepentido. La colaboración suele ser contra alguien, es decir, auténtica delación, sin que el que se vale de su derecho al silencio pueda defenderse fácilmente ante acusaciones de difícil traza espuria, que es la nota con que la jurisprudencia expulsa de la valoración las declaraciones contaminadas.Tanto el fiscal como el juez instructor, legalmente imparciales, pueden perder la apariencia de imparcialidad, siguiendo la línea de investigación que va marcando el arrepentido en detrimento de una investigación equilibrada. La naturaleza de las declaraciones del arrepentido es la propia de un investigado amparado por el derecho a no declararse culpable y a ofrecer la versión que más le convenga; es decir, no está revestida por la obligación de decir la verdad. Fácilmente se entiende que ofrecer una versión manipulada e interesada, amén de gratis, facilita versiones teñidas por la fabulación, la venganza o el narcisismo.Se crea ex lege una fuente probatoria novedosa, consistente en la versión de hechos de quien no debiéndose a la verdad avala o desmiente otras pruebas. Es el reconocimiento de que ni la Ley, ni el Estado, pueden, desde las garantías, investigar y perseguir delitos de forma autónoma. Se implora ayuda por la Ley a quien previamente la ha quebrantado y a quien con seguridad la seguirá bordeando. Se crean paralelamente, por los medios de comunicación, protagonistas cuasi heroicos y, en el polo opuesto, villanos infames (muchas veces silenciosas víctimas de la difamación marcadas por macroprocesos eternos y el paralelo juicio censorio de la opinión pública).Elevar la categoría de confidente a la de testigo de cargo me parece extremadamente peligroso, y esto es lo que la ley y la jurisprudencia española han hecho con estos redentores de la justicia, en el crimen organizado. Absoluta censura como política criminal.Colaboración premiada y derecho contemporáneoManuel Gómez TomilloFrente al criterio popular más entendido, somos muchos los que defendemos que hoy en día la pena criminal no sirve para hacer justicia; no persigue compensar en un plano ideal un mal pretérito. La condena siempre llega tarde, cuando los hechos ya han tenido lugar, y no puede cambiar un pasado que resulta ya inamovible. No tiene, pues, una función retributiva. Muy al contrario, el derecho penal ha de mirar al futuro. Tiene una finalidad utilitaria. El pasado tan solo sirve como límite a la punición (la pena no puede superar la medida de la culpabilidad, decimos en el medio académico). En ese contexto, expuesto con particular laconismo, se inscribe la utilización en los últimos tiempos de mecanismos de colaboración premiada, atenuantes de la responsabilidad que, al hilo de asuntos muy mediáticos, han resultado ser socialmente controvertidos.Como es conocido, el Tribunal Supremo ha procedido a una notable disminución de la pena al empresario Víctor de Aldama, al entender que su contribución fue determinante para acreditar actos graves de corrupción, cometidos en el seno de una organización criminal. Para ello ha utilizado el artículo 21.7 del Código Penal, que prevé una importante reducción, hasta en dos grados. Debe decirse que el Alto Tribunal no ha hecho más que aplicar la Ley. No se trataba de algo opcional, cuya utilización se encontrase discrecionalmente en mano de los magistrados que conformaban la Sala, como parece desprenderse de opiniones vertidas en tertulias radiofónicas y televisivas escasamente informadas. Y, desde luego, no ha sido la primera vez que se ha utilizado tal regulación, sino que son muy numerosas las sentencias del mismo Tribunal en semejante línea.Las citadas disposiciones legales no son un accidente. Regulan una irrenunciable medida premial que busca estimular la colaboración de quienes han intervenido en hechos delictivos y facilitan, de esa manera, la investigación, acortando los plazos de instrucción y proporcionando la base probatoria para la condena de los codelincuentes. No se trata de una peculiaridad del derecho español. Por el contrario, resulta algo común, fomentado por los tratados internacionales y las normas europeas. Resulta, asimismo, habitual en el derecho comparado. Baste ahora con hacer referencia a alguno de los asuntos de corrupción más conocidos a nivel internacional. Quien lea esto puede buscar referencias al caso Odebrecht, la trama brasileña de sobornos a políticos y directivos de Petrobras para obtener contratos públicos y de la que se tuvo conocimiento gracias a las delaciones premiadas de ejecutivos de la compañía petrolera. Ello permitió destapar una gigantesca red de corrupción con ramificaciones en toda Iberoamérica. La corrupción es solo uno de los campos aplicativos de la delación premiada. Hay muchos otros, como el del tráfico de drogas, el terrorismo, la delincuencia económica y un largo etcétera. Todos ellos se caracterizan por las enormes dificultades que afronta la investigación en el seno de las complejas organizaciones criminales.Ni siquiera estamos ante una normativa exclusiva del derecho penal. En el derecho administrativo sancionador de la competencia se utilizan instrumentos semejantes, los llamados planes de clemencia. Estos, en esencia, consisten en ofrecer al primer delator, de entre los participantes en un cartel, la exención de sanción. De esa forma, se descubren un alto porcentaje de prácticas anticompetitivas, en concreto de pactos sobre precios realizados por las compañías que operan en un determinado sector. Sin ello, la lucha contra los cárteles sería casi una entelequia.En definitiva, asistimos a la aplicación de un instrumento jurídico legítimo, anclado en una determinada visión del Derecho, y del que hoy es difícil prescindir, aun cuando quepa mejorar su concreta regulación. Ciertamente, es posible defender un punto de vista alternativo. Uno que entienda que el Estado, en sintonía con el idealismo alemán de los siglos XVIII y XIX, no puede, en modo alguno, renunciar a realizar la justicia mediante la pena. Pero eso tiene, y resulta paradójico, un precio. En forma de impunidad.