Il Decreto Bollette ha introdotto nell’ordinamento italiano una disciplina volta a contrastare le pratiche di telemarketing aggressivo nel comparto dell’energia elettrica e del gas. La norma vieta, in linea di principio, di effettuare «sollecitazioni commerciali telefoniche» finalizzate alla proposta o conclusione di contratti di fornitura di energia elettrica e gas, con eccezioni espressamente individuate dal legislatore.Il quesito sottoposto alla nostra attenzione concerne la validità e l’efficacia dei consensi già acquisiti dagli operatori di comunicazioni elettroniche (TLC) ai fini delle predette attività promozionali. In particolare, si chiede di chiarire se tali consensi, ove rilasciati dal consumatore contestualmente alla sottoscrizione di un contratto di servizi TLC attraverso le interfacce informatiche del gestore, possano considerarsi pienamente validi ed idonei a fondare successivi contatti commerciali aventi ad oggetto l’offerta di prodotti energetici.Indice degli argomenti
La ratio del decreto: il divieto riguarda le sollecitazioni non i consensi spontaneiIl consumatore che chiama l’operatore: una fattispecie estranea al divietoLa validità del consenso alla luce del GDPR e dei principi generaliL’estensione del consenso a tutti i settori merceologici indicati nell’informativaConclusioniLa ratio del decreto: il divieto riguarda le sollecitazioni non i consensi spontaneiL’art. 51, comma 8-bis, del Codice del Consumo, nella formulazione introdotta dal Decreto Bollette, proibisce le «sollecitazioni commerciali telefoniche» per la proposta o conclusione di contratti di fornitura energetica. La norma si rivolge alla condotta dell’operatore che prende l’iniziativa di contattare il consumatore a fini promozionali, senza che questi lo abbia richiesto o abbia prestato un preventivo e specifico consenso.Tale ratio emerge inequivocabilmente dalla struttura delle eccezioni contemplate dalla medesima disposizione. Il legislatore ha, infatti, espressamente escluso dall’ambito del divieto due ipotesi:a. il caso in cui il consumatore «abbia effettuato direttamente una richiesta attraverso le interfacce informatiche del professionista», eb. il caso in cui il contatto riguardi «clienti già acquisiti che abbiano espresso uno specifico consenso a ricevere comunicazioni commerciali».Entrambe le eccezioni hanno un denominatore comune: la volontà del consumatore si è manifestata positivamente e previamente, escludendo ogni carattere di sorpresa o di intrusività del contatto.Ciò chiarisce, già sul piano testuale e sistematico, che il Decreto Bollette non intende colpire le comunicazioni commerciali fondate su un consenso liberamente e consapevolmente prestato dall’interessato. Al contrario, esso mira esclusivamente a reprimere le pratiche nelle quali l’iniziativa commerciale proviene unilateralmente dall’operatore, senza che il consumatore abbia mai sollecitato o autorizzato il contatto.Il consumatore che chiama l’operatore: una fattispecie estranea al divietoIl profilo più rilevante ai fini del presente parere attiene alla modalità con cui, nel settore TLC, si instaura il rapporto contrattuale tra gestore e utente. A differenza di quanto avviene nelle pratiche di telemarketing tradizionale, nelle quali è l’operatore a contattare proattivamente il potenziale cliente, nel comparto delle comunicazioni elettroniche è tipicamente il consumatore a recarsi (fisicamente o, sempre più spesso, digitalmente) presso l’operatore per sottoscrivere il servizio desiderato.La procedura di attivazione di un contratto TLC avviene, per la quasi totalità degli operatori, attraverso un’interfaccia informatica messa a disposizione dal gestore (sito web, app, totem digitale in punto vendita, portale di accesso riservato). Il futuro cliente formula, in tale contesto, una vera e propria proposta contrattuale nei confronti del gestore. È il cliente, in altri termini, a prendere l’iniziativa, a compilare il modulo, a selezionare le opzioni del piano tariffario e, infine, a sottoscrivere il contratto, in molti casi mediante firma elettronica avanzata o OTP inviato sul proprio dispositivo, nell’ambito della medesima interfaccia.Tale ricostruzione ha conseguenze giuridiche di notevole portata.Nel momento in cui il consumatore compila e invia la propria richiesta contrattuale attraverso l’interfaccia informatica dell’operatore, si realizza esattamente la fattispecie descritta dall’art. 51, comma 8-bis, prima eccezione: il consumatore «ha effettuato direttamente una richiesta attraverso le interfacce informatiche del professionista».Ne consegue che qualunque successivo contatto commerciale riconducibile a quella richiesta, inclusa l’offerta di prodotti energetici o di altri servizi, si colloca pienamente nell’alveo delle attività consentite dalla norma, senza che possa configurarsi una «sollecitazione commerciale» vietata.In aggiunta, nell’ambito del medesimo flusso contrattuale, il consumatore esprime di regola specifici consensi per finalità di marketing, comprensivi della ricezione di offerte commerciali relative ad altri settori merceologici (energia, gas, assicurazioni, servizi finanziari).Tali consensi soddisfano anche la seconda eccezione prevista dalla norma, relativa ai «clienti già acquisiti che abbiano espresso uno specifico consenso».Le due eccezioni si integrano e si rafforzano reciprocamente, là dove non solo il consumatore è un cliente già acquisito che ha prestato un consenso esplicito, ma è anche soggetto che ha direttamente richiesto il contatto con l’operatore tramite interfaccia informatica.La validità del consenso alla luce del GDPR e dei principi generaliSotto il profilo della normativa in materia di protezione dei dati personali, i consensi acquisiti dagli operatori TLC risultano pienamente conformi al quadro delineato dal Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR). Il consenso validamente prestato dall’interessato produce effetti giuridici immediati e continuativi, in quanto esso autorizza il trattamento dei dati per le finalità specificamente indicate nell’informativa, sino alla sua eventuale revoca da parte dell’interessato medesimo.Il principio di autodeterminazione informativa, che il GDPR colloca al centro del sistema di tutela, implica che spetti al singolo individuo decidere se e in quale misura autorizzare il trattamento dei propri dati personali per scopi commerciali. Una volta che tale autorizzazione sia stata liberamente e consapevolmente espressa, l’ordinamento non può (né dovrebbe) comprimerne gli effetti in assenza di una disposizione normativa esplicita e inequivoca in tal senso.Il Decreto Bollette, peraltro, a ben vedere non contiene alcuna disposizione che dichiari la caducazione automatica o la sopravvenuta inefficacia dei consensi già validamente acquisiti. L’assenza di una siffatta previsione non è imputabile a una lacuna involontaria del legislatore ma, è da credere, riflette una scelta deliberata coerente con i principi fondamentali del GDPR. La compressione o l’annullamento ex lege di consensi validamente prestati costituirebbe, infatti, una deroga eccezionale, ammissibile solo in presenza di ragioni imperative di interesse pubblico o di diritti fondamentali prevalenti, circostanze che non ricorrono nella specie.Adottare l’interpretazione contraria, cioè: ritenere che il Decreto Bollette abbia implicitamente privato di efficacia tutti i consensi raccolti dagli operatori TLC, produrrebbe effetti palesemente sproporzionati e sistematicamente incoerenti.Gli operatori di telecomunicazioni utilizzano procedure di acquisizione del consenso integralmente digitali, tracciabili, dotate di firma elettronica e perfettamente conformi al GDPR, per cui non vi è ragione logica o giuridica per trattarli in modo deteriore rispetto a soggetti operanti in altri settori che abbiano adottato le medesime modalità di raccolta del consenso.L’estensione del consenso a tutti i settori merceologici indicati nell’informativaLa domanda circa la portata del consenso prestato merita una risposta articolata. Secondo le regole del GDPR, il consenso deve essere specifico quanto alle finalità del trattamento: non è ammissibile un consenso generico e indifferenziato. Ciò non significa tuttavia che il consenso debba essere limitato a un unico settore merceologico, là dove esso può legittimamente abbracciare una pluralità di finalità e di categorie di prodotti e servizi, purché queste siano state chiaramente indicate nell’informativa resa al momento della raccolta.Nella prassi contrattuale degli operatori TLC, i moduli di consenso per finalità di marketing descrivono tipicamente le categorie di offerte commerciali che potranno essere rivolte all’utente, incluse energia elettrica e gas, assicurazioni, servizi finanziari, prodotti delle società controllate o collegate. La specificità richiesta dal GDPR è dunque pienamente soddisfatta e il consenso così articolato si estende legittimamente a tutti i settori merceologici ivi indicati.Ne deriva che il consenso prestato dal consumatore al momento della sottoscrizione del contratto TLC, là dove comprensivo delle finalità promozionali relative al settore energetico, fonda pienamente la legittimità delle successive comunicazioni commerciali aventi ad oggetto offerte di energia e gas. Né può ritenersi che il sopravvenuto Decreto Bollette abbia introdotto un divieto retroattivo di avvalersi di consensi già validamente ottenuti, in quanto ciò contrasterebbe non solo con il GDPR, ma anche con il principio generale di irretroattività delle disposizioni limitative di diritti, sancito nel nostro ordinamento dall’art. 11 delle Disposizioni preliminari al Codice Civile.ConclusioniAlla luce delle considerazioni che precedono, è possibile formulare le seguenti conclusioni.Il Decreto Bollette non introduce un divieto assoluto di contatto commerciale nel settore energetico; al contrario, esso vieta le sole «sollecitazioni commerciali telefoniche» prive di una base giuridica valida. Sono espressamente consentiti i contatti fondati su una richiesta diretta del consumatore attraverso le interfacce informatiche del professionista, ovvero su uno specifico consenso prestato dal cliente già acquisito.Nel settore TLC, la fattispecie tipica è quella del consumatore che prende l’iniziativa di contattare il gestore per sottoscrivere un servizio, formulando una «richiesta diretta» attraverso l’interfaccia informatica. Tale modalità si colloca integralmente nell’ambito della prima eccezione prevista dall’art. 51, comma 8-bis, del Codice del Consumo, escludendo in radice la configurabilità di una «sollecitazione commerciale» vietata.I consensi acquisiti dagli operatori TLC nell’ambito di tale processo contrattuale, ove raccolti nel rispetto dei requisiti del GDPR (libertà, specificità, informazione e possibilità di revoca), rimangono pienamente validi ed efficaci. Il Decreto Bollette non contiene alcuna disposizione che ne determini la caducazione automatica.Il consenso validamente prestato si estende a tutte le finalità e ai settori merceologici indicati nell’informativa resa al momento della raccolta, ivi incluse le offerte commerciali relative all’energia elettrica e al gas, purché tali finalità fossero specificamente descritte all’interessato.Un’interpretazione contraria, volta a restringere o annullare retroattivamente l’efficacia dei consensi già acquisiti, si porrebbe in frontale contrasto con il principio di autodeterminazione informativa sancito dal GDPR, con il principio di irretroattività della legge limitativa di diritti e con la ratio stessa del Decreto Bollette, che mira a reprimere i contatti non voluti, non a sanzionare quelli fondati su una volontà libera e consapevole del consumatore.
