La línea que separa los servicios de consultoría o de lobby y el tráfico de influencias es delgada. Aunque la jurisprudencia es amplia en torno a este delito, introducido en el Código Penal a raíz del caso del hermano de Alfonso Guerra, el que fuera vicepresidente de Felipe González, su aplicación suele generar controversia, un hecho que se ha vuelto a poner de manifiesto con la imputación del expresidente del Gobierno José Luis Rodrígez Zapatero. PublicidadAl exmandatario socialista se le investiga por tráfico de influencias, blanqueo de capitales, falsedad documental y por liderar una organización criminal, además de por un delito fiscal y otro de contrabando en relación con las joyas encontradas en la caja fuerte de su despacho.En el auto de imputación, el juez de la Audiencia Nacional José Luis Calama situó a Zapatero al frente de una red de influencias ilícitas que encubría contraprestaciones económicas cuyo principal beneficiario era el expresidente del Gobierno. Sin embargo, ni la UDEF ni el magistrado han conseguido dar respuesta hasta ahora a una de las principales preguntas que sobrevuelan la causa: qué influencias ejerció Rodríguez Zapatero y sobre qué funcionarios o autoridades para que se aprobara el préstamo de 53 millones para la aerolínea Plus Ultra."No he ejercido absolutamente ninguna influencia en el rescate de Plus Ultra", defendió el propio Zapatero ante el juez durante su declaración el pasado 17 de junio. "Ni ante la SEPI ni ante ningún empleado público ni ante ningún miembro del Gobierno ni ante absolutamente nadie. No hablé con nadie, con nadie del rescate de Plus Ultra", aseguró.Asimismo, se esforzó por defender su labor como un consultor valioso de Análisis Relevante, la empresa de su amigo y supuesto testaferro, Julio Martínez. "Los clientes van a Análisis Relevante porque conocen que yo soy su consultor (...) Es un trabajo que se valora, pero no solo por ser expresidente, sino porque en mi etapa como expresidente he realizado una intensísima tarea", espetó.Publicidad¿Cometió Zapatero un delito de tráfico de influencias?El delito de tráfico de influencias está recogido entre los artículos 428 y 430 del Código Penal. El primer precepto se refiere a cuando el que ejerce su influencia es un funcionario sobre otro; el 429, cuando lo hace un particular sobre un funcionario o autoridad pública; y el 430 se refiere a las dávidas que pide el que ha influido en un funcionario. Este delito implica que la influencia ejercida debe ser para conseguir una resolución administrativa que generará un beneficio económico directo o indirecto. En base a este contenido, y teniendo en cuenta el actual estado del procedimiento –en fase de instrucción–, ¿está acreditado que Zapatero ejerciera tráfico de influencias? Los diferentes expertos consultados por Público sostienen que los indicios que hay sobre la mesa hasta la fecha no son "suficientes" para acreditar el delito de tráfico de influencias; en concreto, el 429 del CP. En esta línea, esbozan los distintos elementos constitutivos del delito sobre los que debe discurrir la investigación."La diferencia esencial entre el lobby y el tráfico de influencias no reside en la existencia de influencia, sino en la forma en que ésta se ejerce. El lobby legítimo opera mediante argumentos, informes, comparecencias, consultas públicas, audiencias formales y canales transparentes de participación. El tráfico de influencias, en cambio, se caracteriza por el aprovechamiento de una posición de ascendencia, una relación personal, familiar, jerárquica o funcionarial para ejercer una presión moral eficiente sobre el funcionario que debe resolver", resume un reciente dictamen elaborado por el abogado Gregorio Arroyo Hernansanz.PublicidadEl "prevalimiento", aspecto central del delitoEn el documento, este letrado sitúa el "prevalimiento" como "elemento decisivo" del delito de tráfico de influencias. Otros juristas consultados por este medio apuntan en esta dirección. "Hay que encontrar indicios de que se ha viciado el proceso de toma de decisiones por el prevalimiento, pero no basta con ejercer influencia. La línea divisoria es que no basta con influenciar. De lo contrario, muchos cargos públicos tendrían que estar en la cárcel", sostiene José Luis González Cussac, catedrático de Derecho Penal en la Universitat de València."No hemos visto ningún indicio respecto a un hecho concreto ni a un funcionario concreto. Primero, con quién habló Zapatero para saber qué relación había, y si no sabes la naturaleza de la relación, no sabes si hubo prevalimiento. Tercero: la prueba que ejerció ese abuso o situación de esa relación. Eso está muy lejos de lo que ha salido hasta ahora"."En el actual estado del procedimiento no puede considerarse acreditada la comisión de ningún delito por parte de Zapatero, ya que su condición es de mero investigado", dice Miriam Cugat, catedrática de Derecho Penal de la Universitat Autònoma de Barcelona. Más allá del prevalimiento como "elemento central" en el ejercicio de una influencia, esta jurista agrega que la influencia debe dirigirse a la obtención de una "resolución administrativa -no un acto político como una votación parlamentaria- y tal resolución ha de poder generar un beneficio económico, sea a quien influye o a un tercero, como es característico del tráfico de influencias en cadena".Mercedes García Arán, catedrática de Derecho Penal, afirma que "la línea es que este delito se tiene que dejar para casos de presión intolerable, que ponga en peligro la imparcialidad de ese funcionario. Acusar de este delito sin decir a quién se influye es un despropósito", sostiene en torno a la acusación que pesa sobre el exdirigente socialista.Por su parte, Joan Carbonell, catedrático emérito de Derecho Penal en la Universitat de València, apunta otro matiz: "Tienes que demostrar si ha habido un trato de preferencia entre esa empresa y otras empresa. ¿Se han alternado las decisiones que se habrían tomado sin una influencia ilítita? Al fin y al cabo, el trabajo de mediador es el de intervenir en favor de una determinada empresa", remacha.El Dictamen sobre el delito del tráfico de influencias y su diferenciación con la actividad lobista agrega que la relación personal exigida por los artículos 428 y 429 del Código Penal debe interpretarse de forma "restrictiva". "Para que exista relevancia jurídico-penal debe acreditarse un vínculo de confianza, amistad íntima, parentesco, jerarquía, ascendencia o dependencia que coloque al funcionario en una situación de especial permeabilidad frente a los intereses privados del sujeto activo".Dificultades para demostrar este delitoEn todo caso, Juan Luis Gómez Colomer, catedrático de Derecho Procesal de la Universitat Jaume I de Castelló, apunta que el proceso está en una fase en la que "los indicios se están consolidando". "El delito requiere hechos concretos y una ganancia por la que el que ha sido utilizado como traficante puede beneficiarse. No tengo dudas de que si el delito no existe [en el caso de Zapatero], ese delito desaparecerá", remacha.PublicidadEn este sentido, la catedrática Cugat expone otra cuestión relevante: el ejercicio de la influencia con prevalimiento es "el más difícil de probar, pues exige un plus de gravedad respecto de las meras recomendaciones, sugerencias, informaciones, etc, que pueden ejercerse o suministrarse para inclinar la resolución en el sentido deseado. En la doctrina se ha dicho que la influencia con prevalimiento es algo más que una inducción y menos que una coacción".Este es el motivo por el que, "a pesar de las muchas imputaciones por el delito, casi todas acaben en archivo o absolución" (Cugat Mauri, 2014). Y es que, "hay un ámbito de relaciones personales o incluso profesionales en el que el ejercicio de influencias es lícito o, como mínimo, no delictivo".Mercedes García Arán recuerda que, cuando se incluyó este delito en el Código Penal, se advirtió de que "lo que se definía era una actividad difícil de diferenciar. Durante muchos años, este delito no se ha aplicado. Y, de golpe y porrazo, lo han descubierto y ahí van a parar todos los casos en los que alguien tiene una conversación con otro para conseguir algo". PublicidadAsí, a pesar de su limitación teórica, esta diferencia no la "observa" en algunos casos actuales: ni en el de Zapatero ni en la causa que afecta a Begoña Gómez, la esposa del presidente del Gobierno, en la que "no se dice a quién ha presionado", ni en la sentencia contra José Luis Ábalos, por la que ha sido condenado a 24 años de prisión, en la que "tampoco se demuestra a quien se ha presionado". "Se usa para todo", constata.Carbonell también se muestra expectante. "Vamos a ver cómo avanza esa línea, pero puede difuminarse y no quedarse en nada. El tráfico de influencias es muy difícil de demostrar".El papel de un expresidente del GobiernoEn el marco de la prevalencia, ¿hasta qué punto la condición de expresidente es suficiente para cruzar la línea? El dictamen mencionado advierte de que la "existencia de una previa relación profesional con la Administración no convierte automáticamente su actuación en delictiva". Sin embargo, puede surgir "riesgo penal cuando el antiguo alto cargo emplea las relaciones personales forjadas durante su etapa pública con una intensidad tal que compromete la imparcialidad del funcionario que debe adoptar una resolución concreta". Miriam Cugat sostiene que, desde el punto de vista de la prueba, "no basta con la previa ocupación de un cargo público", teniendo en cuenta que están admitidas las "puertas giratorias" del sector público al privado si se respeta el periodo de enfriamiento, esto es, "dos años, un periodo más que superado en el caso de Zapatero (cesó como Presidente en 2011)".Y "tampoco vale" con la prueba del carácter retribuido de la actividad, típica de los grupos de interés, "ni tan siquiera la existencia de una red de empresas dedicadas a la misma actividad".¿Otra línea de investigación por las gestiones a favor de una empresa peruana?Más allá de la supuesta influencia en el rescate de la aerolínea de Plus Ultra, la UDEF apuntó recientemente otra posible vía de investigación al señalar que Zapatero cobró 200.000 euros por "influir" a favor de una empresa peruana ante las autoridades bolivianas. El informe de la Policía judicial llega a esta conclusión por una "concatenación de hechos acreditados", pero los investigadores no explican cómo esa supuesta mediación de carácter "ilícito" provocó que el Tribunal Constitucional paralizara el pago de la multa a la filial del grupo peruano.Publicidad"¿Dónde está la influencia si la adopta un órgano diferente? esta situación añade más complejidad a la hora de hablar de este delito. De todos modos, esta nueva vía apunta a las odiosas causas generales", critica José Luis González Cussac. El catedrático emérito Carbonell se pronuncia en esta dirección: "Sería todavía más difícil que con el rescate de Plus Ultra porque hay que demostrar sobre qué autoridad judicial se ha influido, más allá de la política. Da la impresión de que se abre una causa general sobre toda la actividad de Zapatero, como ocurrió en el caso de Begoña Gómez".Por su parte, Mercedes García Arán recuerda que el "mayor capital de los expresidentes es su agenda", uno de los motivos por los que las consultoras ponen sus ojos sobre un expresidente del Gobierno. Al respecto, advierte: "No todas las gestiones son necesariamente tráfico de influencias. Entonces, ¿cada vez que un excargo realice una gestión es tráfico de influencias?".Necesidad de una regulaciónCon todo, los expertos coinciden en la necesidad de regular el lobby y las actividades de los expresidentes. Cabe señalar que el Real Decreto 405/1992, el único que regula explícitamente los "derechos", la "consideración" y la "atención" de quienes han ocupado dicha responsabilidad obvia lo que pueden o no pueden hacer en el ámbito profesional tras su salida de la vida pública. Por otro lado, la Ley 3/2015 de Altos Cargos solo contempla "unas limitaciones" mínimas.En este contexto, llama la atención que Zapatero no es el único expresidente que se ha dedicado a las labores de consultoría. Felipe González prestó servicios de consultoría al mexicano Carlos Slim (después pasó por el consejo de administración de Gas Natural Fenosa y ahora sigue como consejero en la marítima Boluda Towage). PublicidadEn el caso del exidirgente del PP José María Aznar, lleva dos décadas como asesor de News Corp, el grupo de medios de Rupert Murdoch, donde ha obtenido -en total- casi cuatro millones de euros. También pisó en el consejo de administración de Endesa y trabajó como asesor para el presidente de la consultora KPMG.Al respecto, Cussac expone que los expresidentes pueden "asesorar y tener su agenda, pero tienen que ser transparentes en para qué, sobre todo, en los casos en los que puede haber conflicto de intereses". "Si se sabe lo que hacen, los problemas penales se reducirían". Una norma al respecto contribuiría, además, a dar mayor "seguridad jurídica" para los propios exmandatarios.Miriam Cugat considera que, de haber estado ya vigente la regulación de los grupos de interés en España, "hubiera sido más difícil la acusación por el hecho de mediar a cambio de retribución por parte de un expresidente, al margen de la valoración moral que estos hechos merezcan a los votantes".