La cantante Shakira no fue la única en celebrar la sentencia de la Audiencia Nacional, que obliga a Hacienda a devolverle más de 60 millones de euros por una disputa sobre la residencia en 2011. El fallo supone un golpe a la Agencia Tributaria, que quiere seguir peleando. Mientras, hubo muchas más celebraciones, algunas desde Portugal. Jubilados del Ibex y de otras grandes compañías que se han jubilado en Portugal en los últimos años celebraron la noticia, porque consideran que los argumentos de la Audiencia Nacional pueden reforzar sus tesis. Aunque hay diferencias en el conflicto tributario, de fondo está la cuestión de la residencia. Estos antiguos directivos de grandes compañías y sus asesores creen que reforzarán su posición frente a Hacienda. En concreto, hay un pleito millonario abierto entre la Administración Tributaria y decenas de excargos altos de grandes empresas que se han jubilado en Portugal, acogiéndose a su régimen de impatriados –como la Ley Beckham española–, y han cobrado sus pensiones privadas sin pagar impuestos, antes de 2019, o tributando al 10%. En España habrían pagado el 45%, y eso es lo que reclama Hacienda con actas millonarias. Lo primero que intenta demostrar la Agencia Tributaria es la residencia fiscal en España. Por ello, los asesores de estos exejecutivos usarán los argumentos de la Audiencia Nacional en el caso Shakira. La Inspección de la Agencia Tributaria consideró que Shakira pasó más de 183 días en España, contabilizando ausencias esporádicas. Esto es, cuando el contribuyente tiene viajes por vacaciones, trabajo, etc, se suma a la residencia habitual. Pero la Audiencia Nacional dice que no se pueden considerar para construir una residencia que no existía previamente, y que Shakira probó su residencia fiscal en Bahamas. Al no ser española, no afecta el hecho de que sea un paraíso fiscal. La Agencia Tributaria planea recurrir al Supremo a través de la Abogacía del Estado, lo que no será fácil. Para ir al Supremo hay que plantear una controversia de derecho, y no de hecho, como es el caso, recuerda Pablo Romá, socio de Romá Bohorques Tax & Legal: “El análisis de las pruebas está excluido de las vías para presentar un recurso de casación ante el Supremo”. Aun así, Hacienda quiere presentar batalla, porque no comparte el planteamiento de las ausencias esporádicas que hace la Audiencia Nacional, defiende que no hay precedentes equivalentes, y que había construido la residencia fiscal en España de forma sólida, porque no era una única ausencia en otro territorio, sino múltiples ausencias para conciertos con ida y vuelta a Barcelona. En cualquier caso, esto demuestra que la cuestión de las ausencias esporádicas “es compleja y existen criterios discrepantes”, recuerda José Suárez, socio de Pérez Llorca. “No hay una definición exacta en la Ley o en la Jurisprudencia. No obstante, el Tribunal Supremo se pronunció en varios casos en los que su postura fue que no se puede construir una residencia en base a presencias esporádicas en España”, añade. La Audiencia Nacional fija límites relevantes, opina Antonio Puentes, socio de CMS Albiñana & Suárez de Lezo: por una parte, porque una ausencia prolongada, de más de 183 días fuera de España, “no puede considerarse esporádica”. Por otra, porque “no cabe sumar estas ausencias para alcanzar artificialmente el umbral de residencia”. Así, “no se puede crear la residencia desde cero. Las ausencias esporádicas no son un mecanismo de atracción de la residencia, sino un elemento de consolidación de una residencia previa ya acreditada”. “Esta sentencia no elimina la posibilidad de usar estas presunciones por parte de la AEAT, pero limita mucho su uso porque la Audiencia Nacional está exigiendo a la AEAT que acredite, ante todo y sobre todo, la presencia real e indubitada en España”, arguye el experto. El conflicto portugués Los argumentos de Shakira serán usados en otros procesos en los que haya controversia en torno a la residencia, como ocurre con el conflicto entre Hacienda y exejecutivos. Portugal salió recientemente en defensa de los jubilados españoles. O jubilados extranjeros que construyeron el ahorro en planes de pensiones y otros mecanismos de previsión social, a menudo como pagos adicionales de la empresa, en compañías situadas en España. La Autoridad Tributaria y Aduanera de Portugal —organismo equiparable a la Dirección General de Tributos en España— confirma en una consulta vinculante a la que ha tenido acceso este medio que los contribuyentes residentes no habituales en Portugal —régimen de impatriados— se consideran residentes fiscales y no se puede excluir la aplicación del convenio de doble imposición. Pero esto no es suficiente para Hacienda, que mantiene su disputa y arma su ofensiva con actas millonarias, que están recurridas y acabarán en la Audiencia Nacional y en el Supremo, por dos vías. Primero, intenta demostrar una residencia fiscal en España a poco que tenga armas para ello. Segundo, si no tiene posibilidad de reclamar la residencia, opta por defender que estas pensiones no estaban sujetas al pago de impuestos, y por lo tanto se aplica el régimen de tributación de rentas para los no residentes, con un tipo del 40%. “La sentencia puede influir en el caso de Portugal porque hay un argumento potente contra el uso de las ausencias esporádicas. Además, se cuestiona la idea de los puentes, por la que si Hacienda demuestra que estabas el lunes y el miércoles en Barcelona, se da por hecho que también estabas el martes”, comenta José María Leis, socio de Vialto. Pero, sobre todo, ve que hay un argumento contra las sanciones. Más allá de demostrar la residencia fiscal, a menudo hay sanciones aparejadas por simulación. Pero, “¿cómo me vas a sancionar si cuentas con ausencias esporádicas para demostrar mi residencia fiscal? Una cosa es que me hagas residente, y otra cosa es que haya una sanción cuando se ha visto que la Audiencia Nacional limita el uso de las ausencias esporádicas”, defiende Leis. Para todos estos jubilados, Hacienda ha intentado demostrar que la residencia seguía en España y, cuando esto no ha sido posible, ha negado el certificado de residencia portugués, rechazando considerar la aplicación del convenio entre los dos países para las pensiones, porque estas no habrían estado sujetas a tributación hasta 2019, y desde entonces solo un 10% por rentas que se generaron en España y que se pagan por parte de entidades españolas (gestoras de fondos de pensiones, bancos y aseguradoras). Hacienda ha levantado actas en las que reclama entre el 40% y el 45% del importe cobrado a través de planes de pensiones individuales y planes de empleo, cuantías muy elevadas teniendo en cuenta que para muchos ejecutivos es una parte importante de la remuneración que tuvieron en sus empresas. También añade los intereses. Los asesores fiscales consultados apuntan a que están preparando argumentos en torno a que la jurisprudencia rechaza la posibilidad de que Hacienda niegue la validez de un certificado con vistas a no aplicar un convenio. En otro caso sobre disputas con la residencia fiscal, el Supremo manifestó que Hacienda no puede negar el certificado de residencia emitido por otra Administración a los efectos de la aplicación de convenios en una reclamación de la AEAT contra un contribuyente residente en EEUU que presentó un certificado de la Administración estadounidense. La Agencia Tributaria se agarra a que el Supremo no se ha pronunciado expresamente sobre el caso de un residente no habitual en Portugal, pese a que haya certificado de residencia. El TEAC ha considerado que "no era aplicable el convenio para evitar la doble imposición firmado por Portugal, pues según el artículo 4 del propio convenio estaríamos en un supuesto de personas que no tributan allí por su renta mundial".